另外,在侦办过程中应该充分利用会计工作方法和思路,查看是否有畸高费用发生、注意核对支付对象是否与开具收据或发票的单位一致、银行账户与银行对账单以及银行支出款项尤为重要。此外,查明是否有套现进行商业贿赂的行为还须核对银行存款明细账及费用类明细账与财务报表上反映的金额。跨国公司做公关活动或邀请专家出国经常会通过会务公司或旅行社操作转账,将跨国公司合规无法审核通过的项目,如专家在当地少量零用钱、礼品和“出差补助”等通过不同名目“走账”“平账”。GSK案即是因为临江旅行社为客户“走账套现”的“潜规则”得以暴露,该旅行社被指成为GSK案走账平台,报账金额截至2013年共计约3000万元。[9]

四、罪与非罪界限随着贿赂手段复杂化呈现诸多灰色地带与困惑

医药购销领域的商业贿赂案件一直是查处难点。例如,医院收取医药公司、医药配送公司合理的质保金、履约保证金等是合理和正当的,质保金、履约保证金应在发生担保事项时,按照约定的担保内容承担相关责任。在此基础上质保金、履约保证金所产生的孳息可以由双方约定,其合理范围一般在采购期间合同金额的10%左右。而违背一般商业惯例的高额质保金、履约保证金其孳息的巨大利益将引诱双方进行不正当交易,涉嫌以高额质保金、履约保证金为名行商业贿赂之实。[10]

对于跨国公司采取的旅游、培训、学术研讨会等行为是否构成贿赂犯罪,不能简单地以“形式”作为罪与非罪的判断标准。例如《海外反腐败法》在界定海外腐败行为时,“腐败意图”和“商业目的”是重要考虑因素,该法规定,实施或授权支付的行为人必须有腐败意图,并且支付行为必须故意诱使接受者滥用其职权与支付者或其他人进行不正当交易。更严格的是,该法并不要求行贿行为的目的得逞,提供或者承诺行贿即构成违法行为。国内立法层面规定不够明确、严格,应强调“腐败意图”“商业目的”对不正当竞争行为定性的影响,办案实践在界定商业贿赂中权钱交易时,也需越来越重视是否符合钱权交易的特征、因果性及对应性,不能仅仅考虑是否给付经济利益而忽视是否有商业目的。

另外,在执法实践中,习惯性认为“明示入账”的回扣行为是合法的,账外暗中给予对方单位或个人回扣的既可以表现为“回扣不入账”,也可表现为“将回扣入账”,甚至也缴税,只是不使用法定入账方式或者入账的不是法定财务账目,使得回扣具有迷惑性,这种情形依然有可能构成商业贿赂。我国《商品流通企业财务制度》规定,经营者给予或收受回扣的,应冲成本账目,而不能记入其他科目。根据我国《反不正当竞争法》立法精神,判定回扣、折扣等是否构成商业贿赂,还需看其行为是否以排挤其他经营者为目的,而不应仅将是否入账作为唯一的判断标准。例如在斯达康案①2010年美国司法部和证券交易委员会指控电信设备制造商UT斯达康通过旅游和赠送其他贵重物品等行为贿赂外国官员,尤其是对中国国有电信公司相关人员进行贿赂。美国司法部于12月31日宣布,UT斯达康同意支付300万美元的罚金来和解其贿赂在中国国有电信企业高管一案。中,按照美国FCPA,斯达康已构成行贿罪,但按我国《反不正当竞争法》规定,经营者在账外暗中给予对方单位或个人回扣的,才以行贿论处,而斯达康“培训”数百名中方通讯公司员工费用是入账的,不满足“账外”“暗中”等违法要件,属于合法回扣。有学者建议《反不正当竞争法》修订时应取消“回扣”这一概念以及入账、不入账的规定,统一为“商业贿赂”。

2015年5月,工商总局指控西门子公司及其经销商通过捐赠医疗设备“免费”方式换取院方在此器材上独家使用西门子公司开发的化学试剂(简称“免独模式”),其行为违反了我国《反不正当竞争法》第8条,涉及1000多家医院。但工商总局否定了对西门子公司商业贿赂的调查,有专家认为这种“免独模式”是在全球行业内被普遍采用的商业模式,并未涉及任何腐败问题。鉴于这种模式的普遍性,笔者对此种行为的贿赂性质也持怀疑态度。直接将利益让渡给对方单位的行为,不论是对于经营者还是对方单位而言,都不能简单地认定其为商业贿赂,但是仍需注意实践中夹杂的灰色操作,即医院购买大型医疗器械时往往直接返以数百万的金额、医院采购相关耗材后相关负责人获得的返点以及耗材维护环节产生的贿赂。换言之,如果查证其行为明显超出一般意义上的商业惯例或普遍的商业模式,仍然可能构成商业贿赂行为。例如GSKCI在外包药品销售贿赂链中,以支付推广服务费形式将药品外包给江苏泰陵医药等7家公司代销,并通过其对医生行贿;疫苗销售贿赂链中,在销售终端打压竞争对手,实施‘冷链’计划,出资1300余万元采购小汽车、电视机、电动车、摄影摄像器材等非医疗设备,根据疫苗销量,向疾控中心和疫苗接种点客户行贿。[11]

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