由于美国对海外贿赂行为宽泛的管辖以及东道国属地属人管辖权,美国对海外商业贿赂的法网密而不漏,但根据FCPA规定,该法只能制裁行贿方,根据属地管辖原则,受贿方行为应由中国法律制裁。跨国公司的子公司所在地在中国且是根据中国法律规定注册成立的企业法人,该企业的国籍是中国,其行贿行为也发生在中国。但往往由于该子公司的母公司或母国审计发现贿赂问题后才反馈到中国国内,案件的处理大多停留在母国的追究与处罚,如美国朗讯公司因违反FCPA,被美国司法部和SEC处罚,却没有公开的信息显示受贿的中方人员受到了中国法律的处罚,[1]这让我国司法陷入尴尬与被动。从媒体公开的各种报道不难发现,被FCPA调查的跨国公司在华行贿案件基本上都有一个共同点:跨国企业受到了FCPA的严厉处罚,而受贿的中方单位及其工作人员鲜有受到中国法律的制裁②2010年,美国司法部公布的一份文件显示,中国国内有19家企业卷入美国控制的跨国行贿案,仅大型央企或其旗下企业就超过10家,该文件还详细披露了各家公司涉及的受贿金额及具体的受贿人名单,但对于这些已经披露的案件,无任何公开的信息表明受贿方受到了中国法律制裁。。据2015年1月发布的中国首部《反商业贿赂蓝皮书》报道,GSK案件把中国反商业贿赂法推到了国际公众的视野。有舆论认为GSK案件是一个政治性案件,不能代表中国政府打击商业贿赂的决心。有人指责中国政府执行反商业贿赂不公开透明,GSK案件的处罚没有详尽合理的解释。有人认为很难遵守中国反商业贿赂法,因为法律没有清晰的诠释,而执法也不公正公平。特别是工商部门作为主要的反商业贿赂行政执法部门在全国各地的执法并不统一,有些合理的商业行为也被认定为商业贿赂。中国对于政府执法没有有效的监控。

以天津德普诊断产品有限公司商业贿赂案为例,德普构成单位行贿罪,最终却是因为违反FCPA而向美国缴纳罚金。天津德普1991年至2002年长达十多年期间向中国公立医院医生共计行贿约合162.3万美元的现金,此外根据SEC资料,西门子公司在中国的行贿时间跨度长达5年。跨国公司行贿时间如此之长、数额如此巨大,中国的执法部门却未发现,与其说反腐执法能力令人生疑不如说执法决心之弱。跨国商业贿赂犯罪对我国经济发展和法治建设的破坏是显而易见的,其挤压了其他资金流入,破坏了自由公平的国际市场要素,因此打击、抑制跨国商业贿赂犯罪是保障我国经济安全、维护司法权威和形象的必然要求。世界500强跨国企业在华子公司中,因触犯中国法律而站上中国法庭被告席的,GSKCI是第一家。2014年9月19日长沙市中院依法对GSKCI和马克锐(英国籍高管)等人对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿案进行不公开开庭审理,马克锐等被告人被判处有期徒刑二到三年,GSKCI被判处罚金人民币30亿元,这是迄今为止中国开出的最大罚单。[2]GSKCI由于母公司在英国,且该公司在美国纽交所上市,所以GSKCI子公司涉嫌犯罪的行为不仅仅受到中国法律管辖,同时也受到英国、美国法律的管辖。在GSK案中,中美相关政府部门首次步调一致调查跨国医药企业商业贿赂行。[3]但GSK案在单位行贿犯罪层面及其他可疑罪名查处方面仍存在一些问题,本案涉及的对国家工作人员行贿及相应受贿者的查处未见报道。

另外,由于行贿、受贿犯罪主体的复杂性,在商业贿赂犯罪案件侦查初期并不能很快确定犯罪主体的身份,国家工作人员与非国家工作人员犯罪相互交织以及公安机关与检察机关互相推诿管辖,增加了案件的侦查难度,降低了案件侦破效率,还可能导致因管辖不当而影响证据的合法性,制约了反商业贿赂工作的深入开展。

二、跨国公司商业贿赂关联多领域和产销环节，证据线索突破是关键

近年来我国针对工程建设、医药购销、资产评估、产权交易、政府采购、商贸流通五个重点领域或行业的商业贿赂行为进行集中治理。行业不同、经营特点存在差异,决定着不同的经营运行模式,因此在商业贿赂案件查处过程中,首先需要掌握涉案公司所属行业的经营特性和运行模式,进而找准案件调查的切入点,如工程建设涉及的商业贿赂案件中,信息发布、标书制订、专家抽取、合同签订、工程监理和工程款支付等是必须关注的重要环节。

以本文研究的切入点——跨国公司商业贿赂重灾区医药购销行业为例,其主要涉及生产(药品和医疗器械生产企业)、销售(经营销售企业)和消费(医疗单位)三个环节。普通的产销企业内商业贿赂一般通过查账就能发现案源,医疗单位则比较复杂。GSKCI运营总经理梁宏在接受媒体采访时曾表示,药品注册、价格、医保、招标等多个关节都需要打通,[4]这表明在跨国药企行贿案的背后,存在着一系列与之相关的利益链条。GSK案涉及生产厂家——有定价权的某政府部门官员——决定药品、医疗机械进医保或进新农合的某政府部门官员——招投标环节的评委专家——经销商——医药代表——医院院长、主管副院长——药剂科——诊疗科室主任——有处方权医生——统方——仓库,上述完整的医疗食物链均被“潜规则”侵染,各个链条逐利者贪婪地瓜分、侵吞患者利益。在对此类案件的调查中需要高度关注这种非正常的利益生态链,这是案件调查的重要突破口。以GSK案为例,在处方药和疫苗销售过程中,GSKCI下属各药品生产企业与经营相关各部门全面参与,建立自营药品销售、外包药品销售、“冷链”(疫苗)销售、大客户团队销售、危机公关五条“贿赂链”,形成了医药代表贿赂医生、地区经理贿赂大客户、大区经理贿赂VIP客户、市场部贿赂专家、大客户部贿赂机构的贿赂网,贿赂销售行为涉及全国各地。

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